Guidare in stato di ebbrezza: dalla Corte di Cassazione la conferma che la prova è nulla se non si è avvertiti

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La sentenza che della Corte di Cassazione Penale sez. IV n. 5409 del 05/02/2015, avente come oggetto una guida in stato di ebrezza di cui all’art. 186 del codice della strada, con successivo rifiuto da parte dell’automobilista e del suo atteggiamento elusivo, comporta una analisi più dettagliata non solo nei fatti ma anche nel post accertamento da parte degli agenti di cui all’art. 12 dello stesso impianto legislativo. La prima cosa è come si fa a pretendere che un conducente conosca in modo dettagliato le regole e i successivi procedimenti che deve far valere dinnanzi all’autorità nel momento del controllo con l’ausilio dell’etilometro. Dopo anni di incertezze, è intervenuta addirittura la Cassazione a Sezioni unite. Che, con la sentenza n. 5396/15 depositata in questi giorni, ha confermato: se l’interessato non viene avvertito che può farsi assistere da un legale, non solo l’accertamento si annulla, ma la nullità può essere fatta valere fino alla sentenza di primo grado. Andando per ordine, il fatto si è verificato nelle prime ore del giorno 1° febbraio 2011, la polizia giudiziaria, conducente di un’autovettura, ad alcooltest, ripetuto a distanza di alcuni minuti, il cui esito indicava un tasso alcolemico pari a 1,97 e poi a 1,90 g/l. Essendo emersi estremi del reato di cui all’art. 186, comma 2, d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 c.d.s., gli atti venivano trasmessi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Treviso, che procedeva a iscrizione nel registro delle notizie di reato in data 8 novembre 2011. Il citato articolo 186, che sanzione la “Guida sotto l’influenza dell’alcool”, al comma 2 prevede che Chiunque guida in stato di ebbrezza è punito, ove il fatto non costituisca più grave reato:

omissis …..

c) con l’ammenda da euro 1.500 a euro 6.000, l’arresto da sei mesi ad un anno, qualora sia stato accertato un valore corrispondente ad un tasso alcolemico superiore a 1,5 grammi per litro (g/l). All’accertamento del reato consegue in ogni caso la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da uno a due anni. Se il veicolo appartiene a persona estranea al reato, la durata della sospensione della patente di guida è raddoppiata. La patente di guida è sempre revocata, ai sensi del capo II, sezione II, del titolo VI, in caso di recidiva nel biennio. Con la sentenza di condanna ovvero di applicazione della pena su richiesta delle parti, anche se è stata applicata la sospensione condizionale della pena, è sempre disposta la confisca del veicolo con il quale è stato commesso il reato, salvo che il veicolo stesso appartenga a persona estranea al reato. Ai fini del sequestro si applicano le disposizioni di cui all’articolo 224-ter.

Ebbene la questione della quale sono investite le Sezioni Unite, che in data 05/02/2015 hanno sentenziato con il già citato atto, affermando che tenuto conto della fattispecie delineata dall’ordinanza di rimessione, è enunciabile nei seguenti termini: “Se la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. c. p. p., possa ritenersi non più deducibile, a norma dell’art. 182, comma 2, c. p. p., se non eccepita dal diretto interessato prima del compimento dell’atto; ovvero, se di tale eccezione debba considerarsi onerato il solo difensore, quale sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilità della nullità“.

Analizziamo quanto riportato, dapprima le Disposizioni di attuazione del c.p.p art. 114, che, nel caso di una violazione di carattere penale, nei confronti di una persona sottoposta da indagini, impone l’avvertimento del diritto all’assistenza del difensore. Lo stesso articolo al 1 comma così sancisce: “Nel procedere al compimento degli atti indicati nell’articolo 356 del codice, la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia”.

L’art. 182 del c.p.p., riporta come oggetto: ”Deducibilità delle nullità”. I Giudici nella sentenza hanno esplicitamente fatto riferimento a questo articolo con particolare riferimento al comma 2 che così riporta:” Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo. Negli altri casi la nullità deve essere eccepita entro i termini previsti dagli articoli 180 e 181 commi 2, 3 e 4”.

Il quadro normativa di riferimento è quindi costituito dagli artt. 114 disp. att. c. p. p. e dagli artt. 356 e 354 c. p. p., i quali prevedono l’assistenza del difensore, per le garanzie nei confronti della persona sottoposta ad indagini. Il difensore ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dagli articoli 352 e 354. L’art. 354 c. p. p. “Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone. Sequestro“, detta disposizioni per la eventualità di un pericolo di ritardo per tali accertamenti, demandati, a specifiche condizioni, alla iniziativa della polizia giudiziaria. Si tratta infatti di “accertamenti e rilievi sulle persone diversi dalle ispezioni personali” che, ricorrendo il pericolo che le “tracce pertinenti al reato” “si alterino o si disperdano o comunque si modifichino” e non potendo il pubblico ministero “intervenire tempestivamente” ovvero non avendo “ancora assunto la direzione delle indagini”, possono essere compiuti direttamente dagli ufficiali di polizia giudiziaria.

Tali accertamenti, come previsto dall’art. 186, commi 3 e 4, c.d.s., vanno effettuati dagli organi della polizia stradale sull’analisi dell’aria espirata con l’impiego di un apposito apparecchio (etilometro) secondo le metodologie previste dall’art. 379 del Regolamento di esecuzione e di attuazione del codice della strada (D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495). Occorre tuttavia rimarcare che, prima che si proceda ad accertamento mediante etilometro, e proprio al fine di verificare i presupposti per darvi luogo, gli organi di polizia, come chiarito anche dalla Circolare del Ministro dell’Interno del 29 dicembre 2005, n. 300/A/42175/109/42, hanno facoltà di sottoporre il conducente “ad accertamenti qualitativi non invasivi o a prove, anche attraverso apparecchi portatili”. Questi accertamenti, di natura discrezionale e affatto preliminari all’acquisizione di elementi indiziari riferibili alle fattispecie di guida in stato di ebbrezza contemplate dall’art. 186, comma 2, c.d.s., non rientrano, evidentemente, in quelli presi in considerazione dall’art. 354 c. p. p.; sicché per essi non è luogo a procedere all’avvertimento ex art. 114 disp. att. c. p. p. In questo senso va intesa, e può comunque ricevere condivisione, la linea giurisprudenziale secondo cui l’avvertimento ex art. 114 cit. va dato solo quando l’organo di polizia ritenga di desumere dalle circostanze del fatto un possibile stato di alterazione del conducente sintomatico dello stato di ebbrezza e non quando esso sia svolto in via meramente “esplorativa.

I poteri e le garanzie previste dalla legge per simili accertamenti, come sopra delineati, appaiono del resto coerenti con il disposto dell’art. 220 disp. coord. c. p. p., secondo cui, quando “nel corso di attività ispettive o di vigilanza [ …] emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova […] sono compiuti con l’osservanza delle disposizioni del codice”. 

Ciò precisato, va osservato che nel caso in esame, pur in un contesto di marcata sinteticità e, anzi, di una qualche approssimazione, che caratterizza il verbale redatto dagli organi di p.g. in data 01 febbraio 2011, risulta che il conducente B. venne sottoposto alle specifiche metodiche relative  all’impiego di un apparecchio etilometro previste dalle norme regolamentari, sicché deve ritenersi che, nel momento in cui queste vennero effettuate, fossero già emersi a carico del predetto indizi di reità per una della fattispecie di guida in stato di ebbrezza contemplate dall’art. 186, comma 2, c.d.s.; tanto che, prima di procedere a tale accertamento, indubitabilmente indifferibile e urgente, al medesimo avrebbe dovuto essere dato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, come previsto dall’art. 114 disp. att. c. p. p. Dagli atti non emerge che un simile avvertimento sia stato dato in quel frangente, né l’Ufficio ricorrente pone in dubbio che tale mancanza si sia effettivamente verificata.

La Suprema Corte ha evidenziato che la violazione di cui all’art. 114 disp. att. c. p. p. è pertanto nella specie non oggetto di discussione, ed essa integra, secondo una linea giurisprudenziale affatto pacifica, una nullità di ordine generale, non assoluta ma a regime c.d. intermedio, in base alla previsione di cui agli articoli del c.p.p.:

178. Nullità di ordine generale.

1. E’ sempre prescritta a pena di nullità l’osservanza delle disposizioni concernenti:

a) le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario ;

b) l’iniziativa del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale e la sua partecipazione al procedimento;

c) l’intervento, l’assistenza e la rappresentanza dell’imputato e delle altre parti private nonché la citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante.

e 179.Nullità assolute.

1. Sono insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le nullità previste dall’articolo 178 comma 1 lettera a), quelle concernenti l’iniziativa del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale e quelle derivanti dalla omessa citazione dell’imputato o dall’assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza.

2. Sono altresì insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le nullità definite assolute da specifiche disposizioni di legge.

La Corte pertanto, nella sentenza ha enunciato il seguente principio di diritto:

“La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. c. p. p., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2, secondo periodo, c. p. p., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado”.

Nel caso di specie il difensore, che non ha ricevuto alcun avviso di deposito dell’atto con il quale erano state seguite le operazioni di alcooltest, ha eccepito la nullità già con la memoria depositata poco dopo la nomina e con altra successiva, e comunque con l’atto di opposizione al decreto penale, atto quest’ultimo che equivale alla sentenza di primo grado, cui si riferisce come termine ultimo l’art. 180 c. p. p.:” Salvo quanto disposto dall’articolo 179, le nullità previste dall’articolo 178 sono rilevate anche di ufficio, ma non possono più essere rilevate né dedotte dopo la deliberazione della sentenza di primo grado ovvero, se si sono verificate nel giudizio, dopo la deliberazione della sentenza del grado successivo”, richiamato, come detto, dall’art. 182, comma 2, secondo periodo, c. p. p.:” omissis…. Negli altri casi la nullità deve essere eccepita entro i termini previsti dagli articoli 180 e 181 commi 2, 3 e 4”

Il ricorso proposto dal Pubblico ministero va pertanto rigettato.

(da Asaps.it – articolo di Girolamo Simonato-Direttore di Motorioggi)